De recente schikking van het Openbaar Ministerie met ING (‘Houston’) tegen betaling van 775 miljoen euro heeft vele vragen opgeroepen. Hoe heeft dit zo fout kunnen gaan? Waarom werd er binnen de ING organisatie niet eerder geëscaleerd door degenen die op de hoogte waren van de omissies? Ontbrak het wellicht aan inzicht bij betrokkenen hoe de controlesystemen te hanteren?

De vraag is ook of de getroffen schikking nu blijk geeft van een brevet van onvermogen van de bedrijfsleiding van ING of van de financiële sector als geheel om crimineel geld buiten de deur te houden. En vormt de schikking met de daarbij gestelde voorwaarden een afdoende aansporing om serieus werk te maken van preventie van witwassen?

Het zijn te veel vragen om in één keer te beantwoorden. Toeval of niet, juist deze week is een heel nuttig boek uitgekomen dat aan al deze aspecten aandacht besteedt: ‘Compliance in het financieel toezichtrecht’ (red. Jurgens/Stijnen, WoltersKluwer, derde druk, september 2018) is verplichte kost voor alle betrokkenen. De lezer wacht ‘materie die in gelijke delen buitengewoon boeiend en buitengewoon ingewikkeld is’, aldus voormalig Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Mr. J.L.R.A. Huydecoper in zijn voorwoord.

Onafhankelijkheid van de Compliance Officer

Het is twijfelachtig of de compliance functie altijd in staat is om te voorzien in passende rapportage aan justitie en/of de toezichthouders na het treffen van een schikking waarvan een omvattend compliance verbeterprogramma onderdeel vormt. Grote druk vanuit de onderneming kan immers onafhankelijke oordeelsvorming in de weg staan. Wanneer het gevaar van strafrechtelijke vervolging nog niet geweken is, dan is denkbaar dat dit leidt tot loyaliteitsconflicten. En kan van de compliancefunctie worden verlangt dat het eigen tekortkomingen zal rapporteren? Wanneer de compliance functie onvoldoende op deze taak is toegerust zal dit al helemaal een moeilijke zaak zijn. Dan kan de aanstelling van een externe monitor soelaas bieden. In de VS is het heel gangbaar dat een onafhankelijke compliance monitor wordt aangesteld om op goede naleving van schikkingsafspraken) toe te zien. Daartoe wordt gedurende een vastgelegde periode de voortgang van het verbetertraject gevolgd en beoordeeld, wordt de bedrijfsleiding aangespoord om het juiste te doen en daarvoor voldoende middelen vrij te maken en wordt hierover periodiek en rechtstreeks gerapporteerd aan justitie, de toezichthouder en/of bijvoorbeeld de Wereldbank.

Onder curatele

De bedrijfsleiding staat daarmee niet onder curatele (zoals ING het dit voorjaar nog deed voorkomen in Fd berichtgeving toen benoeming van een dergelijke compliance monitor haar boven het hoofd hing. Integendeel: het betreft een krachtige impuls ter onderstreping van de eigen verantwoordelijkheid van de bedrijfsleiding en van de diverse staffuncties waaronder Compliance, HR, Risicomanagement en IT. Effectieve onderlinge samenwerking binnen de ´three lines of defence´ is bepaald niet vanzelfsprekend, zoals ook de ING casus pijnlijk illustreert. Inherente belangenconflicten zijn niet onderkend geweest of genegeerd. Ook dat kan aanleiding zijn tot onafhankelijke toetsing en begeleiding bij een verbetertraject.

Toezicht instrumentarium

Minister van Financiën Hoekstra heeft DNB intussen gevraagd om aan te geven of het beschikt over voldoende instrumenten en bemensing om het financieel toezicht op gebied van anti-witwassen adequaat uit te oefenen. Het zou nuttig zijn wanneer de inzet van independent compliance monitorship en de eventuele wettelijke inbedding daarvan in overweging te nemen. Zo is in de UK bij wet voorzien in een rechterlijke toetsing van schikkingsafspraken in fraudezaken en worden ook de rapportages van de independent compliance monitor onderworpen aan toetsing door de rechter. Daarmee worden extra waarborgen ingebouwd waarin in de huidige Nederlandse schikkingspraktijk op basis van de nationale wet- en regelgeving nog niet is voorzien. Met dit laatste kan tegemoet gekomen worden aan opgekomen kritiek op de beslissing van het OM om de ING zaak af te doen met een schikking zonder dat een rechter zich hierover heeft kunnen uitspreken.

Wake-up call

De schikking in het ING dossier biedt wederom een krachtige ‘wake-up call’ voor de sector als geheel voor zover men er niet al van doordrongen was dat nieuwe, innovatieve impulsen zijn nodig ter preventie van witwassen. Het mag uiteraard niet blijven bij mooie woorden alleen wanneer een bedrijf ernstig in de fout blijkt te zijn gegaan en schuldbewust verbetering belooft. De praktijk heeft geleerd dat het goed organiseren van doorlopend toezicht bitter noodzakelijk is. Compliance blijft dan ook een buitengewoon onrustig maar ook uitdagend bezit.

Michael van Woerden

17 september 2018

Compliance adviseur en oprichter van expertiseplatform www.decompliancemonitor.nl.